El pasado día 26/04/2023 se aprobó en el Senado la reforma de la Ley Orgánica 10/2022 (en adelante ley del solo sí es sí) con 231 votos a favor, 19 en contra y 4 abstenciones. Esta reforma ha sido tramitada por la vía de urgencia y ha tenido los votos a favor del PP y del PSOE mientras que Podemos, partido que integra la coalición, ha votado en contra creándose una tormenta política entre los dos partidos de la alianza.
La reforma ha venido a corregir la excarcelación y rebaja de las penas que ha provocado la ley del solo sí es sí que en base a los datos aportados por el Consejo General del Poder Judicial los tribunales habían acordado 978 reducciones de penas desde la aprobación de la norma hasta mediados de abril de 2023. Dicha reducción de penas y hasta excarcelaciones no ha sido bien acogida por la sociedad por ello se ha tramitado su reforma.
Con la ley del solo sí es sí entraron en vigor una serie de medidas, que han supuesto la modificación no solo del Código Penal Español, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ej.art.14.3) y la Ley Orgánica de la responsabilidad penal de los menores (ej.art.10),que podemos resumir de la siguiente manera:
1.Mejoras en la investigación y producción de datos sobre la violencia sexual
2.Introducción de una estrategia para prevenir y detectarlas violaciones con un despliegue en la formación de funcionarios para mejorar la asistencia de las víctimas.
3-Medidas para garantizar la autonomía económica de las víctimas con el fin de facilitar su recuperación integral a través de ayudas.
4.Medidas en el ámbito laboral y de empleo público que concilien los requerimientos de la relación laboral o del empleo público con las circunstancias de aquellas trabajadoras o funcionarias que sufran
violencias sexuales.
5. Reforma la responsabilidad civil derivada del delito para que la reparación del daño causado sea calculada en su totalidad.
Pero, la modificación que más “ruido social” ha provocado es la disposición final cuarta que ha modificado la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre (Código Penal) que ha eliminado la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así con las obligaciones que el Estado español había asumido desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul.
Según la justificación que proporciona la ley para esta reforma, es la contribución para evitar riesgos de revictimización o victimización secundaria.
La ley también introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada «sumisión química» o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima. Igualmente, y en línea con las previsiones del Convenio de Estambul, se introduce la agravante específica de género en estos delitos. Por último, se reforman otros preceptos de dicho Código relacionados con la responsabilidad de las personas jurídicas, la suspensión de la ejecución de penas en los delitos de violencia contra la mujer, el perjuicio social y los delitos de acoso, incluido el acoso callejero.
Antes de entrar a analizar de forma mas exhaustiva la citada reforma,debemos mencionar breve las reformas más esenciales, , de entre las que agrupamos las siguientes:
Artículo 180 y 181 del Código Penal
La citada ley introdujo en suartículo 180.1. 1ª un agravante de los hechos que se cometieron por la actuación conjunta de dos o más personas, es decir, las agresiones múltiples.
Asimismo, el 180.1. 4ª agrava la violencia sexual en la pareja o si la victima hubiese estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
Además, también la ley, en lo que se refiere a su art.180.1 en su circunstancia 5ª suprime la limitación en caso de prevalecimiento de parientes.
Por otro lado, en lo referente al artículo 181 se añaden dos apartados,excluyéndose del tipo atenuado las agresiones sexuales a los menores de dieciséis años de edad cuando la víctima tenga anulada su capacidad, al igual que sucede en los casos de víctimas mayores de esa edad.
Artículo 197
Se ha introducido en el apartado 7 del artículo 197 la difusión intima de imágenes con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses.
Artículo 173
Se amplía el delito de acoso callejero del 173.4 del CP que será castigado con la pena de localización permanentede cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses cuando “con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación
objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad”. No obstante, solo es perseguible mediante denuncia de la víctima o su representante legal.
Artículo 179
Se añade un nuevo apartado 2 al artículo 179 (delito de violación) para agravar la pena en caso de que se haya empleado violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, supuestos en los que se impondrá la pena de prisión de 6 a 12 años, siendo por el tipo básico de 4 a 12 años.
Y,por último, la ley del solo sí es sí en su artículo 11 considera ilícita la publicidad que promueva la prostitución.
Pero, el cambio más relevante que recogía la ley del solo sí es sí, como hemos dicho anteriormente, es que desaparece el abuso sexual como tipo penal. Esto quiere decir que el abuso y la agresión sexual se conjugan en un único delito tipificando el delito como cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento y entiendo el consentimiento como una manifestación libre mediante actos, que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona (artículo 178.1 del CP). La pena que se le impondría al autor de estos casos es de prisión con un arco punitivo que oscila entre uno y cuatro años de prisión.
La reforma del mencionado artículo 178.1 conlleva que cualquier ataque a la libertad sexual se considera agresión sexual, independientemente de que medie violencia o intimidación o no. El objetivo de esta reforma,según el legislador, se centra en cambiar la manera en la que se juzgan los delitos sexuales: centrando la discusión en la existencia de consentimiento para evitar que las víctimas tuvieran que demostrar una resistencia heroica para probar la violencia y que el delito se calificara como agresión.
Así, para entender mejor la evolución del referido artículo la podemos enumerar de la siguiente manera:
- El que atentare contra la libertad sexual de otra persona,con violencia o intimidación, será castigado como culpable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años (redacción original)
- El que atentare contra la libertad sexual de otra persona,con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años. (reforma introducida por Ley Orgánica11/1999, de 30 de abril)
- El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años (reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio)
Como podemos distinguir, las antiguas redacciones al artículo 178 del CP ponían en el centro la violencia y la intimidación distinguiendo dos delitos diferentes si en un acto mediara el requisito de violencia o no.
Antes de la entrada de la ley del solo sí es sí, tipificaba en los artículos 181 y 182 el abuso sexual como todo acto que atentará contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación y sin que haya consentimiento, mientras que consideraba que en el caso de que hubiese violencia e intimidación la pena había de agravarse y debía de castigar por la vía del 178.
Una de las notas diferenciadoras que introdujo la ley del solo sí es sí es que en la anterior norma existían conductas donde el consentimiento estaba viciado o faltaba, pero seseguían considerando delitos de abuso sexual porque no existía ni violencia ni intimidación como en los casos en los que el agresor cometía el delito encontrándose la víctima privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse o anulando la voluntad de la víctima utilizando fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química que sea idónea a tal efecto (artículo 181.2 del CP)
Para corregir esto se introdujo el artículo180.1. 7ª CP para regular una nueva agravante de la agresión sexual, que se produce cuando para la comisión de estos hechos el autor anule “lavoluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”. Es decir, la agresión sexual por sumisión química.
El artículo 181.3 del CP anterior castigaba con igual pena (penade 1 a 3 años de prisión, o multa de 18 a 24 meses) los casos en los que el responsable ha obtenido el consentimiento prevaliéndose de una
situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
Puede suceder, por ejemplo, porque la víctima tenga miedo debido a la superioridad física del sujeto activo. En estos casos se consideraba que se trata de un consentimiento viciado, por lo que no será válido.
Como podemos observar, el artículo 180 castigaba acciones en las que faltaba el consentimiento o se encontraba viciado con penas de prisión más tenues porque la violencia o la intimidación era el requisito esencial en la tipificación de estos delitos. La ley del solo sí es sí rompió la dinámica legislativa que ha imperado desde la entrada en vigor de nuestro Código Penal al poner como elemento central el consentimiento, pero ¿Cómo podemos entender y definir el consentimiento?
Según el artículo 36 del convenio de Estambul al que se acogió España en el 11/05/2011 define el consentimiento como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes. Es decir, la falta de consentimiento en cualquier acto de carácter sexual bastaría en su caso para tipificar penalmente el hecho, con independencia de su gravedad. El consentimiento ha de prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona, o sea, que como ya se ha entendido tradicionalmente, se trata de un consentimiento real y no viciado por
circunstancia alguna.
La posición del consentimiento en el centro del tipo penal ha acogido críticas que han ido difiriendo con relación al campo desde donde se mire. En el caso del Derecho Procesal, se ha incidido mucho en los elementos probatorios, indicando que va a ser muy difícil de probar la existencia delconsentimiento con solo una clave testifical sin desvirtuar el principio de presunción de inocencia y de la carga probatoria a favor del acusador.
Sin embargo, el alto tribunal en la STS 2673/2019 marcaba una serie de criterios orientativos a fin de llegar a una convicción plena sobre la credibilidad de la prueba testifical valorando la credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva, la persistencia en la incriminación, falta de ánimo de venganza, ausencia decontradicciones relevantes en la declaración y verosimilitud basada en circunstancias periféricas.Así mismo la jurisprudencia del alto tribunal ha señalado que para delimitar la existencia de falta de consentimiento, como elemento típico necesario para la comisión del delito, se ha de acudir al conjunto de circunstancias que tuvieron lugar en cada caso concreto para efectivamente descubrir la existencia o no, de voluntad opuesta a dicha actuación sexual. En todo caso, será labor de tribunal ponderar el grado de resistencia exigible y los medios que tuvieron lugar para vencer la voluntad por parte del sujeto pasivo y activo respectivamente. Sin entrar en consideraciones que conlleven a una doble revictimización como en los casos donde se pregunta “qué ropa llevaba” o “si había tomado unas copas”
De ello, podemos pensar que la nueva ley ha creado una descentralización de uno de los elementos esenciales, como es el consentimiento, en estos casos. No obstante, , no creemos que hay una problemática por poner en el centro del tipo el consentimiento, acotando su definición y eliminando la metodología tradicional donde los criterios de interpretación quedaban al libre arbitrio de quienes juzgan, lo que conllevaba que en ocasiones se realizará una interpretación incorrecta de los hechos. Los partidos partidarios de la ley siempre han culpado a los jueces de juzgar bajo un prisma heteropatriarcal sin embargo la inexistencia de una definición ha conllevado en ocasiones a penalizar ciertas conductas de una manera más leve.
Uno de los dilemas que a mi juicio puede causar la nueva definición del consentimiento como una manifestación libre mediante actos que expresan de manera clara la voluntad de la persona pueden dar lugar a una multiplicidad de interpretaciones cuando el consentimiento se ha expresado, pero de una manera no tan clara. Ahora bien, existe un riesgo que ciertas conductas no puedan ser penalizadas como agresión sexual cuando la mujer da su voluntad, pero desconoce que está siendo objeto de agresiones sexuales, como por ejemplo en los casos de violencia obstétrica, revisiones médicas o intervenciones terapéuticas.
En definitiva, el consentimiento no se puede inferir a partir de una falta de resistencia o de una oposición, puesto que, en la edad adulta, cualquier persona tiene el deber y la responsabilidad de asegurarse de que su pareja ha prestado el consentimiento explicito y que el mismo no se ha revocado en el transcurso del acto sexual. Era necesario introducir esta definición, aunque se debería de haber ampliado algo más el concepto de consentimiento para que ciertas conductas no corran el riesgo de no poder ser penadas como agresión.
Partiendo de una base jurídica definidadel consentimiento y su repercusión, la ley del solo sí es sí ha sido muy criticada por un error que ha costada 970 excarcelaciones, nos preguntamos ¿cómo ha podido pasar esto?.
La respuesta más clara se basa en el principio de retroactividad, principio básico del Derecho Penal que viene recogido en el artículo 9 de nuestra Constitución donde se garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Esto supone la imposibilidad de que los efectos derivados de una ley se puedan extender a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigor. Es decir, la ley se aplica al futuro y no al pasado.
El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo está garantizado por la vía del artículo 2.2 del Código Penal, aunque en el momento de la entrada en vigor de la nueva norma hubiera recaído
sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Con la reforma operada por la ley del solo sí es sí donde se eliminó la distinción entre abuso y agresión también se introdujo una reforma en el arco penológico, estableciéndose graduaciones en la pena si concurren determinados factores y/o circunstancias agravantes (apreciación de violencia e intimidación, actuación en grupo, voluntad anulada de la víctima…)
Así, antes de observar dicha circunstancia, debemos indicar que se establece un régimen transitorio en la citada ley, siendo que los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica
(29/04/2023) se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante, lo anterior, se aplicará esta ley orgánica, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, determinando cual es la ley más favorable en base a las penas que se aplicarían por la anterior y actual regulación.
Siguiendo con este esquema, por ejemplo,el artículo 178, cuya horquilla anterior era de uno a cinco años, se modifica a la horquilla de uno a cuatro años. Otro ejemplo lo podemos ver en el artículo 179 donde las conductas de agresión sexual con acceso por vía carnal vaginal, anal o bucal tenía una horquilla de seis a doce años de prisión, la nueva reforma rebaja la pena mínima dejando la horquilla en una pena de cuatro a doce años de prisión.
Pero; el tipo de agresión sexual agravado cuya localización se encuentra en el 180 se castigaba con una pena de prisión de cinco a diez años. Sin embargo, con la reforma el mínimo se ha rebajado considerablemente llegando a establecer una pena de dos a ocho años. En la misma línea, algo similar ocurre en el tipo agravado de agresión sexual con acceso carnal que antes se castigaba con doce a quince años de prisión pasando ahora con siete a doce años de cárcel. Esta rebaja penológica en los límites máximos como mínimos ha provocado la revisión de las penas al amparo del artículo 2.2 del CP y 9 de la CE.
De lo anterior, podemos citar varias sentencias de nuestros tribunales para ver el efecto de la revisión de las leyes. Auto Audiencia Provincial León, de 24 de enero de 2023 (sección 3ª,recurso 25/2020) ha alegado que en la revisión de las penas el principio de retroactividad de las leyes más favorables es de obligado cumplimiento, pues así lo establecen la Constitución y el Código Penal. Señala y esto es importante que la LO 10/2022 no contiene ninguna disposición transitoria respecto de las revisiones de sentencias derivadas de las modificaciones de los límites mínimo y máximo de las penas establecidas para los delitos que son objeto de modificación, a diferencia de las anteriores Leyes Orgánicas 15/2003, de 25 de noviembre, 5/2010, de 22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo, que modificaron, entre otros, estos delitos.
Mismo sentido, el Auto de la AudienciaProvincial de Alicante de fecha 19 de enero de 2023 (sec. 10ª, rec. 60/2022) ha acordado que de conformidad con la nueva legislación procede la revisión de la sentencia por cuanto al penado se le impusieron 10 años de prisión correspondiendo a la mitad superior del grado mínimo al estar prevista una pena de 8 a 12 años. En la nueva regulación está prevista una pena de 6 a 12 años por lo que la mitad superior de la pena son 9 años. Por ello procede la revisión de la sentencia imponiendo una pena de 9 años.
Así como, la jurisprudencia del alto tribunal en STS 930/2022 (caso Arandina) señala que la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, aplicando el artículo 2.2 del Código Penal.
Procede el Tribunal a analizar las penas a la luz de la reforma y considera que antes el arco era de 10 a 12 años, pero ahora nos movemos entre los 9 años y un día a 12 años de prisión, es decir se rebaja finalmente la pena inicial en un año. También en este caso se aplicaría la pena de inhabilitación especial prevista en el citado artículo 192.3.2º.
Ante la rebaja de penas, el PSOE decidió pactar con el Partido Popular una modificación de le ley del solo sí es sí que se resume en las siguientes cuestiones: se mantiene laredacción de los dos primeros puntos redactados por el Ministerio Igualdad, que señalan que: "sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona" y que "se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa".
Se añade un año el tipo básico deagresión con violencia donde se tipifica los hechos en los medie violencia o intimidación sobre una víctima que tenga anulada cualquier causa su voluntad será castigada con la pena de prisión de uno a cinco años, que en cierta medida sería retornar al arco punitivo del código penal del año 2010. En los casos en los que exista acceso carnal violento se elevan dos años en la mínima donde suben de cuatro a doce años a los seis a doce años en el caso de que exista violencia.
Como colofón, la nueva reforma también introduce agravantes donde se hace una diferenciación entre agresiones con o sin violencia, introduciendo un nuevo subtipo que nos retrotrae el CP anterior a la entrada de la ley del solo sí es sí con una elevación de penas de doce a quince años de prisión. Además, introduce una disposición transitoria donde la norma se aplicará a hechos anteriores siempre que sea favorable al reo.
En relación a todo lo anterior,debemos reflejar que se trata en síntesis de una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental.
En definitiva, el PSOE introduce un párrafo en cada uno de los artículos previamente reformados para diferenciar entre agresión sexual con violencia y sin violencia (y violación con violencia o sin violencia). Para ello, modifican el marco penológico cuando se comete un acto de naturaleza sexual, ya sea con o sin violencia, se lesiona exactamente igual el bien jurídico, que es la libertad sexual.
Finalmente, cabría alegar que, si se le otorga más importancia a la violencia en el tipo básico, implica que la gravedad de la lesión a la libertad sexual va a depender de si hubo una lesión también en la integridad física.
Pero el tipo básico lo que protege es la libertad sexual, no la integridad física, esto sería retornar al modelo antiguo donde podríamos caer en situaciones de indefensión de la victima para probar que existió una resistencia por su parte ante la violación o la agresión, creando una especie de vulnerabilidad de la victima ante el proceso, pudiendo desistir del proceso ante el miedo por narrar los hechos. Sin embargo, también podemos alegar que si un sujeto te obliga a cometer cierto acto sexual va a importar si lo hace de manera violenta o sin ella, supongamos el caso en el que el sujeto te obliga a
mantener una relación sexual con una pistola en este caso los bienes jurídicos que se lesionan son dos (libertad sexual y vida o integridad física) por ello, esta justificación por la distinción entre violencia o sin violencia. No obstante, lo acertado es hacer que la violencia sea un agravante no un elemento
del tipo básico.
Autor: Said Ofkir, asociado de Jóvenes Juristas.
Revisión: Alba Kiernans García. Directora del Blog de Jóvenes Juristas.
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