La Sentencia del Tribunal Superior de Justica de Navarra (STSJ NA), de la Sala de lo Contencioso-administrativo Nº 125/2022, de 2 de Febrero, condena a un hospital y declara a la administración responsable patrimonialmente por un error de un intercambio de bebés producido en el año 1993.
Así,quedó demostrado por la parte recurrente por una prueba de paternidad que no existía filiación biológica entre los padres y la hija, por ello decidieron recurrir ante el Servicio de salud Navarro (SNS-0), quien desestimó el recurso alegando que el intercambió se pudo realizar en cualquier otra circunstancia u otro lugar sin tener que ser expresamente en el hospital donde la susodicha nació ya que en el hospital se respetaron en todo momento los parámetros de custodia que la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986) establecía.
Hay que tener en cuenta que el día en el que a la madre se le dio el alta salió con la bebé que en el tobillo tenía una pulsera con el nombre identificativo de la madre. El Tribunal establece la imposibilidad de que el intercambio se hubiera producido fuera del hospital debido a que las madres no se conocían y existía la casualidad de que ambas madres dieron a luz a sus hijas el mismo día, quedando demostrado por el Tribunal que el intercambio se dio en el hospital.
La pregunta que nos hacemos es; ¿Qué responsabilidad tiene el hospital en este caso? y ¿Cuándo comienza a calcularse la indemnización?
En primer lugar, en virtud del art. 106.2 de la Constitución Española (CE) se regula que la administración será responsable patrimonialmente en aquellos casos en los que exista un funcionamiento anormal o normal de la de misma. En este caso, el texto constitucional recoge una serie de supuestos en los que la Administración será responsable patrimonialmente, en concreto:
a) Una lesión patrimonial: daño o perjuicio, lucro cesante o daño emergente, provocado en estos casos por un incumplimiento de la lex artis, es decir por actuar sin la diligencia debida o conforme a las normas de su profesión en relación a las técnicas y ciencia. Entendiendo que la lesión supone daño ilegítimo.
b) Vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración; lo que comporta actuación del poder público en uso de potestades públicas.
c) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza
exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.
Tras haberse probado en el Tribunal el nexo causal yel daño producido, este condena a la Administración a pagar la correspondiente indemnización a la parte recurrente. Una vez que los hechos quedan probados, al Tribunal le toca resolver el nacimiento de la obligación de indemnizar, es decir: si esta empieza a contar desde el día en el que se dieron cuenta del intercambio (agosto de 2015) o desde el principio del intercambio (1993).
El Tribunal en este sentido resuelve que, en primer lugar, queda demostrado los daños psicológicos que la parte recurrente han sufrido, pero el Tribunal establece que esos daños nacen en el momento en el que se dan cuenta del intercambio, es decir, con la prueba de paternidad realizada en agosto de 2015, descartando la posibilidad de que para el cálculo de la indemnización haya que recurrir al día en el que se produjeron los hechos objetos de litigio. El Tribunal resuelve que la indemnización ha lugar con los daños morales, psicológicos y de asistencia médica.
En esta Sentencia se fija la indemnización de la siguiente manera:
2.- A Don Serafin y a Doña Leticia , en calidad de los padres que recibieron a Luz en vez de su hija biológica, a la cantidad de 50.000 euros, para cada uno, en concepto de daños psicológicos y morales, incluidos gastos médicos y sanitarios.
3.- A Don Teofilo y Manuela ,en calidad de abuelos no biológicos de Luz, la cantidad de 10.000 euros para cada uno en concepto de daños psicológicos, incluidos gastos médicos y sanitarios.
Como dato a remarcar de la indemnización que recibieron los afectados es que solo recibieron el 18% de la indemnización que pedían en un principio. El Tribunal resuelve que la rebaja de la indemnización se debe a que el comienzo del cálculo de la indemnización se debe de realizar desde el día en el que se dieron cuenta del intercambio, es decir, en 2015 cuando se realiza la prueba de paternidad. En este caso, el Tribunal resuelve que no ha lugar a calcular la indemnización basándose en la perdida de oportunidad que comenzó desde el día en el que se intercambiaron los bebés (1993).
Además,el Tribunal resuelve que una vez la parte recurrente se dio cuenta de la existencia del error y una vez trasladada protesta al Servicio de Sanidad de Navarra, este en todo momento coopero; cuestión que había de ser tenida en cuenta en el cálculo de la indemnización.
Ante esta sentencia estimatoria para la parte recurrente, la parte condenada presentó recurso de apelación ante el TSJ de Navarra, es decir el SNS-O que durante el juicio negó error alguno en la identificación de los bebés al nacer, no recurrieron la existencia de responsabilidad en el intercambio, sino que recurrieron oponiéndose al aumento de las indemnizaciones, en este sentido el TSJ en este recurso de apelación dicta que el argumento principal de la apelación versará sobre la cuantificación de la indemnización y no sobre la existencia o no existencia de dicho intercambio, lo que en mi opinión es un error procesal y de argumentación sustancial que da la vuelta al caso. El Tribunal argumenta en primer lugar que la cuantificación del daño y de la indemnización por responsabilidad patrimonial es una cuestión compleja debido a que se basa en criterios subjetivos.
Respecto a la repercusión del daño moral, el Tribunalindica que “es permanente, y que se dauna peculiaridad en el sentido de que no ha sido posible, ni parece vaya a serlo, la relación con la familia biológica pues la otra familia nada quiere saber del asunto de modo que se habla de imposibilidad de reconstrucción familiar y la afectación lo es respecto de aspectos de la persona tales como la identidad y la relación familiar”.
Sin embargo, el TSJN, que fija los perjuicios desde el mismo momento del intercambio, considera que se han de incluir como daños morales no solo lospadecimientos psicológicos generados, sino también la pérdida de oportunidad,entendida como la privación del derecho a relacionarse con la otra familia, entiendo esta privación del derecho de oportunidad estableciendo que debido a que la madre biológica de la recurrente murió a los 41 años se producen daños psicológicos, padecimientos incuestionables y también una pérdida de
oportunidad, que no es que ya no se pueda recuperar, que también, sino que no se va a generar en el futuro.
En este caso el TSJN argumenta que la fecha en la que comienza a contabilizarse la indemnización es en 1993, justo en el momento en el que se realizó el intercambio, ya que el Tribunal entiende que uno de los elementos esenciales es la pérdida de oportunidad que tuvieron las hijas y los padres para poder relacionarse y el tiempo perdido para poder crear un sistema, entendido el sistema como familia y teniendo en cuenta el nivel psicológico que tiene su privación.
Para ello, la Sentencia recoge un principio fundamental recogido en nuestro texto constitucional, en virtud del artículo 39.2 de la CE en el cual se desprende un derecho de los hijos a que se declare su filiación biológica y por consiguiente aparece un deber para los padres y los poderes públicos para que se realicen las pruebas pertinentes para ello. El TSJN recuerda que aunque el art.32.2 de la CE no tiene el criterio de derecho fundamental si es válido para ser ponderada la naturaleza e intensidad del derecho lesionado a los efectos de la valoración de los efectivos daños porque ciertamente y sobre la base del principio de indemnidad integral se ha de ponderar el derecho lesionado que afecta a la verdad biológica y a la propia identidad, pero también a la
intimidad familiar, contacto entre padres e hijos y a la reunificación familiar que tuvo lugar desde el momento mismo del intercambio de bebes, pues es a partir de entonces cuando todos ellos han vivido una vida personal y familiar que no es la que les hubiera correspondido de no haber tenido lugar este error, por lo que, en ese momento se produjo la imposibilidad de desarrollar tal vida familiar para cada uno de ellos.
Teniendo en cuenta la actuación de la administración en el esclarecimiento y reparo del error, el Tribunal esgrime los siguientes puntos: Es verdad; que el juez de instancia consideró acreditada la colaboración del SNS-O en el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, el TSJN asegura que “de lo actuado no se desprende que las actuaciones posteriores de la Administración puedan tener el alcance que el juez les otorga en orden a aliviar la situación de los recurrentes; sobre todo cuando a pesar de las reuniones algunas reuniones para esclarecer los hechos, los tiempos fueron los que fueron, los informes médicos y psicológicos están ahí, el padecimiento producido también, máxime cuando en todo momento se negó por la Administración
que hubiera incurrido en responsabilidad en el intercambio de bebes, lo que, no se nos escapa, no solo no alivia sino que aun añade más padecimiento”.
Ante estos argumentos el TSJN aumenta la indemnización inicial de la siguiente manera:
- A Dª Francisca la suma de 300.000 euros A D. Ernesto , y a Dª Felicidad la suma de 200.000 euros a cada uno de ellos.
- A D Everardo , y a Dª Graciela la suma de 40.000 euros a cada uno de ellos
A todos los demandantes en la cantidad de 9.462 euros
A los demandantes Dª Francisca , D. Ernesto y Dª Felicidad en las cantidades que devenguen en lo sucesivo hasta su alta a consecuencia de los tratamientos psicológicos o psiquiátricosque precisen.
Como conclusión de todo ello, podemos indicar que la presente sentencia contiene un concepto difícil de incluir en nuestro ordenamiento jurídico “pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria”.El Tribunal realiza una argumentación clara y concisa del caso pero establece una indemnización que es difícil de contabilizar.
Al respecto, la normativa que regula el cálculo de las indemnizaciones para las negligencias de carácter medico se encuentra en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre TR de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que en cierta medida establece un baremo que se actualiza anualmente y que sirve tanto para los accidentes de tráfico como para las negligencias médicas. En este sentido, la ley antes mencionada en su segundo artículo establece lo siguiente: “Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley”
Pero, ¿una negligencia médica tiene el mismo grado o es equivalente a un accidente de tráfico? Desde mi opinión no creo que tengan el mismo valor ni que deban derecibir una misma indemnización, sobre todo en los supuestos en los que se omite el consentimiento informado y el tratamiento médico practicado produce la muerte o un daño y en los casos de si en la pérdida de oportunidad debe o no concurrir una mala praxis médica para apreciarla, cuestión que no comprendo muy bien y en la que la jurisprudencia contencioso-administrativa no se pone de acuerdo.
Desde mi punto de vista, la valoración de los daños una vez apreciada la responsabilidad por oportunidad perdida, se caracteriza por una elevada dosis de incertidumbre y por una gran discrecionalidad del órgano juzgador a la hora de determinar en cada caso las indemnizaciones procedentes. Ello es así porque en la determinación de la indemnización entran en juego “dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación (médica omitida) hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo”.
En este caso, a la hora de efectuar la valoración del daño indemnizable, la jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global que derive en una “apreciación racional, aunque no matemática”.
Por lo que vemos hay una inexistencia de parámetros objetivos que establezcan con arreglo a un baremo legal y ajustado a la cuestión sanitaria que permita establecer indemnizaciones, cuestión que produce inseguridad jurídica debido a que desde mi opinión un juez debe de juzgar y sentenciar en arreglo a una ley concreta y no recurrir a una analogía que no guarda mucha relación con las negligencias médicas.
Autor: Said Ofkir Attoufali.